Der Gleichheitsgrundsatz ist nur Festlegung auf die Allgemeingültigkeit der Gesetze. Diskriminierungsverbote gehen darüber hinaus und sind antiessentialistisch ausgelegt. „Positive Diskriminierung“ von Frauen beruht hingegen auf der Verabsolutierung des Geschlechts. Eine nicht-essentialistische Grundlegung „positiver Diskriminierung“ scheitert an der Willkür der verwendeten statistischen Kategorien.
Gleichheitsgrundsatz
Unter dem Schlagwort „Gleichheitsgrundsatz“ wird üblicherweise die Gleichheit aller Bürger vor dem Gesetz verstanden. Seine Ursprünge können (zumindest) bis in das späte 18. Jahrhundert zurückverfolgt werden, er hat aber – seinem Namen zum Trotz – eigentlich weniger mit der Gleichheit der Bürger als mit der Universalität der öffentlichen Gesetze zu tun.
Im österreichischen Verfassungsrecht ist dieses grundlegende rechtsstaatliche Prinzip sich im § 2 des Staatsgrundgesetzes (1876) verankert:
„Vor dem Gesetze sind alle Staatsbürger gleich.“ (StGG § 2)
Die Tragweite dieser Formulierung des Gleichheitssatzes darf nicht überschätzt werden. Sie stellt nur fest, dass Gesetze prinzipiell für alle Bürger gleichermaßen gelten, nicht jedoch, dass in den Gesetzestexten alle Bürger gleich behandelt werden müssen. Privilegien und Diskriminerungen außerhalb des Gesetzes sind verboten, Privilegien und Diskriminierungen im Rahmen des Gesetzes jedoch nicht. Man könnte auch schlicht – und ganz ohne Gleichheitssemantik – sagen: „Die einzige Rechtsgrundlage ist das Gesetz“.
Diskriminierungsverbot
Es ist also eine mit dem Gleichheitsgrundsatz verwandte, aber grundlegend davon zu unterscheidende Frage, welche Ungleichbehandlungen im Gesetz zu tolerieren und welche (wenn überhaupt) verboten sein sollen.
§ 7 Absatz 1 (1930) der österreichischen Bundesverfassung bestimmt vier Merkmale, die nicht für eine Ungleichbehandlung im Gesetz herangezogen werden dürfen:
„Alle Staatsbürger sind vor dem Gesetz gleich. Vorrechte der Geburt, des Geschlechtes, des Standes, der Klasse und des Bekenntnisses sind ausgeschlossen.“ (B-VG § 7 Abs. 1)
Die philosophische Grundlage für ein solches Diskriminierungsverbot beruht auf der Einschätzung, dass die angeführten Merkmale:
- Nicht essentiell sind, also so etwas wie aristotelische Akzidenzien sind. Das ist ein ontologisches (metaphysisches) Prinzip: Es gibt keinen Unterschied in der Substanz eines Mannes und einer Frau.
- Zugleich nicht vom Subjekt beeinflusst werden können.
Mit dem 1975 der Verfassung hinzugefügten § 9a wurde die Wehrpflicht von diesem Prinzip explizit ausgenommen. Eine solche Einschränkung ist selbstverständlich nur im Verfassungsrang möglich:
„Jeder männliche Staatsbürger ist wehrpflichtig. Staatsbürgerinnen können freiwillig Dienst im Bundesheer als Soldatinnen leisten und haben das Recht, diesen Dienst zu beenden.“ (B-VG §9a Abs. 3)
Als Reaktion auf das „Frauenvolksbegehren“ von 1997 wurde 1998 B-VG § 7 um eine weitere Ausnahme erweitert:
„Bund, Länder und Gemeinden bekennen sich zur tatsächlichen Gleichstellung von Mann und Frau. Maßnahmen zur Förderung der faktischen Gleichstellung von Frauen und Männern insbesondere durch Beseitigung tatsächlich bestehender Ungleichheiten sind zulässig.“ (B-VG § 7 Abs. 2)
Die Aufnahme dieses Absatzes ist wesentlich folgenschwerer als jene von § 9a. Zunächst ersetzt sie die philosophische, a priori gültige Rechtfertigung für die Gleichbehandlung von Mann und Frau durch eine empirische Begründung – die Auslegung der Verfassung hängt seither an einem empirischen Sachverhalt, dessen Erhebung völlig offen gelassen wird. Darüber hinaus wird die Differenz zwischen Geschlechtern als einzige ausgezeichnet, deren faktische Behebung notwendig ist. Es findet also eine Auszeichnung des Geschlechts statt, welche in einem Spannungsverhältnis zur ursprünglichen philosophischen Rechtfertigung der Gleichberechtigung steht.
In diesem Kontext sei noch die Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK) erwähnt, welche in Österreich (im Gegensatz zu Deutschland) mit Verfassungsrang ausgestattet ist, und deren § 14 ein wesentlich breiteres (und darüber hinaus explizit nicht erschöpfendes) Spektrum an Merkmalen anführt, nach denen nicht diskriminiert werden soll. Doch nach der gängigen Rechtsprechung gilt das nur, wenn es keine „sachlichen Gründe“ für eine Diskriminierung vorliegen. Es handelt sich also eher um eine Einschränkung denn um ein Verbot von Diskriminierung nach den angeführten Merkmalen.
Gefahr und Widerspruch der Essentialisierung
Es gibt eine Vielfalt an Problemen, die sich aus der durch B-VG § 7 Absatz 2 begründeten „positiven Diskriminierung“ (zum Beispiel was Pensionsantrittsalter, Wehrpflicht, Postenbesetzung im öffentlichen Dienst betrifft) von Frauen ergeben. Einerseits besteht wie schon angedeutet die Frage, wie „faktische“ Ungleichheiten erhoben und ausgewertet werden. Offenbar wird im gegenwärtigen Diskurs nur das mittlere Einkommen als Gradmesser für Ungleichheit angesehen, die durchschnittliche Lebenserwartung zum Beispiel aber nicht. Die scheinbare Objektivität des Begriffs „Ungleichheit” täuscht über die notwendigerweise damit einhergehenden Wertungen hinweg. Andererseits ist es fraglich, ob überhaupt faktische Gleichheit durch rechtliche Ungleichheit hergestellt werden kann und soll – wie weit darf sich der Staat in das Privatleben der Bürger einmischen? Oder auch: Betrifft die Ungleichbehandlung tatsächlich von Frauen oder doch viel mehr Kinderbetreuende und von Arbeitgebern als potentiellen Kinderbetreuern angesehenen Menschen?
Diese Art von Kritik an der Idee der „positiven Diskriminierung“ ist größtenteils angebracht, verfehlt aber meines Erachtens das zentrale Problem – die Essentialisierung des Geschlechts. Um die Ungleichheiten der Geschlechter zu messen und zu beheben muss zunächst das Geschlecht „objektiv“ festgestellt werden können – der Staat muss es ständig erheben und notfalls auch (genetisch, anatomisch, oder wie auch immer) überprüfen können. Vereinfacht gesagt: Um der Wehrpflicht zu entgehen, wird es nicht ausreichen, zu sagen, man sei (oder fühle sich als) Frau, sondern es wird von Experten (Medizinern, Psychologen, etc.) festzustellen sein, ob dem „wirklich“ so sei.
Damit werden interessanterweise sowohl Transsexualität als auch soziale Komponenten des Geschlechts („Gender“) im Wesentlichen negiert. Um die strikte Einteilung in Mann und Frau, die gesetzlich vorgegeben ist, zu rechtfertigen, muss dann nicht nur angenommen werden, dass das Geschlecht objektiv festgestellt werden kann, sondern dass es, im Gegensatz zu allen anderen mehr oder weniger objektivierbaren Kriterien (Körpergröße, Hautfarbe, Religion, etc.), auch das Individuum wesentlich charakterisiert – also Teil der Substanz des Individuums ist. Um die ontologische Konsequenz etwas zu überspitzen:
Es gibt nicht die Substanz Mensch sondern zwei Substanzen: Mann und Frau.
Die Überwindung dieser Annahme im frühen 20. Jahrhundert durch B-VG § 7 Abs. 1 wird – zurecht – als Errungenschaft auf dem Weg zu einer gerechteren Gesellschaft gefeiert. Diese Errungenschaft wurde durch die 1998 in guter Intention eingefügte Ausnahme in § 2 nicht gestärkt, sondern weitgehend zunichte gemacht. Die Überwindung der Ontologie des Geschlechts scheint leider nur ein kurzes Kapitel der Geschichte gewesen zu sein.
Ein erster Einwand gegen meinen Standpunkt könnte sein, dass Geschlechtsunterschiede sehr wohl essentiell seien. Wer diesen Punkt gelten lassen will, steht aber vor der Frage, weshalb die essentielle Differenz sich nicht auch in gesellschaftlichen Ungleichheiten äußern sollte. Wenn es einen so dramatischen Unterschied darstellt Mann zu sein, dass er rechtfertigt, zur Landesverteidigung einberufen werden zu müssen, warum sollte dieser Unterschied sich dann nicht auch in der Gesellschaft (insbesondere im Einkommen) wiederspiegeln? Warum sollte man sich bei solch gravierenden Unterschieden Gleichheit erwarten, und nicht einen bloßen (bestenfalls ausgewogenen) Kampf der Geschlechter, in dem Gerechtigkeit und Gleichheit von keiner Seite erwünscht wird?
Bloße Statistik: Ein Ausweg?
Ein anderer, wesentlich interessanterer Einwand ist, dass die „positive Diskriminierung“ theoretisch zwar unstimmig, aber angesichts der massiven Ungleichstellung einer Hälfte der Bevölkerung dennoch praktisch nützlich sei. Wenn der allgemeine Nutzen (eventuell auch für die unmittelbar Benachteiligten) durch eine ungerechte Maßnahme überwiegt, dann sollte sie auch durchgeführt werden, so das Argument. Verfechter der „positiven Diskriminierung“ betonen, dass die Maßnahme gerechtfertigt sei, weil die Ungleichheiten zwischen Männern und Frauen derart dramatisch seien und darüber hinaus eine derart große Gruppe beträfen – sie also gegenüber anderen Ungleichheiten sich in ihrer statistischen Signifikanz auszeichnen. Die besonderer Berücksichtigung der Geschlechterunterschiede beruht in dieser Argumentation also (zumindest versuchsweise) nicht auf einer ontologischen Kategorisierung, sondern auf einer empirisch-statistischen Regularität; die Essentialisierung im Gesetztestext wird dabei nicht vorausgesetzt, sondern als notwendiges Übel in Kauf genommen. Ich sympathisiere mit dieser Einstellung, glaube aber letztendlich nicht, dass sie haltbar ist.
Damit das nicht-essentialistische Argument tragfähig ist, ohne selbst wieder auf eine Essentialisierung des Geschlechts zurückzugreifen, müssen die Ungleichheiten zwischen Männern und Frauen die Ungleichheiten aller beliebigen anderen willkürlichen Partitionierungen der Gesellschaft überwiegen. Wenn sich herausstellt, dass eine andere Partitionierung – z. B. nach Größe, Haarfarbe oder dergleichen – ein größeres statistisches Ungleichgewicht, z. B. beim Einkommen, aufweist, dann wäre es natürlich dringlicher, bezüglich letzterer Unterteilung faktische Gerechtigkeit zu schaffen als bezüglich der Partitionierung nach Geschlecht. Es lassen sich aber unendlich viele solche statistische Unterteilungen machen und auch beliebig ausgeprägte statistische Ungleichheiten erzeugen. Ohne ontologische Basis, also ohne Essentialisierung, lässt sich aus einer statistischen Korrelation deshalb keine normative Vorgabe, wie sie für „positive Diskriminierung“ notwendig ist, ableiten.
Dass Frauen – im Gegensatz zu anderen Gruppen – mehr als die Hälfte der Bevölkerung stellen, bedeutet von sich aus natürlich nicht, dass ihre Ungleichstellung relevanter wäre als jene, die sich aus anderen Aufteilungen ergeben. Selbst wenn dem so wäre, ließen sich auch bei einer Beschränkung auf in zwei etwa gleich große Gruppen immer noch beliebig viele andere Partitionierungen mit ausgeprägterer statistischer Ungleichheit konstruieren – man füge einfach zum Kriterium des Geschlechts noch ein anderes kontinuierliches Kriterium hinzu, nach dem eine statistische Ungleichheit besteht, wie z. B. das Einkommen der Eltern.
Fazit
Rein aus statistischen Daten, die im Prinzip willkürliche Kategorien bemühen, lässt sich keine Rechtfertigung zur („positiven“ oder „negativen“) Diskriminierung finden. Dafür müssten zwangsweise essentielle Kategorien eingeführt, zugleich aber auch das Gleichberechtigungsideal fallen gelassenwerden. Ich habe versucht, die philosophischen Schwächen dieser Option herauszuarbeiten.
Nachtrag (7. Jänner 2014): Ein weiterer Einwand, mit dem ich konfrontiert wurde, ist folgender: Frauen wurden über Jahrzehnte faktisch diskriminiert, wogegen jetzt gegengesteuert werden muss. Ich habe in diesem Kontext den Begriff der Diskriminierung vermieden, weil er implizit wertet und ohne Rechtfertigung statistische Ungleichheit als gesamtgesellschaftliche Ungerechtigkeit darstellt. Inhaltlich fügt er auch nichts zur bloßen gesellschaftspolitischen Absicht, eine geschlechtsneutrale Gesellschaft zu schaffen, hinzu.
Der Punkt des Einwands ist ohnehin ein anderer. Er betrifft die Berücksichtigung der Vergangenheit. Ich habe schon angemerkt, dass eine vergangen rechtliche Ungleichbehandlung eventuell eine legitime Begründung für „positive Diskriminierung“ darstellen kann. Hier geht es aber nicht darum, sondern immer noch um faktische Ungleichheit. Das Problem des Übergangs von statistischer Regularität zu normativen Konsequenzen trifft aber vergangene Ungleichheiten auf genau dieselbe Art wie gegenwärtige (wozu die schlechtere Sachlage erschwerend hinzukommt). Auch hier kann eine beliebige andere Partitionierung gewählt werden, welche signifikantere Differenzen aufweist – auch hier kann man dem Problem nur mit einer Ontologisierung begegnen.